國務院于3月18日發布《知識產權對外轉讓有關工作辦法(實行)》(以下簡稱“《辦法》”)，并于同日生效。從《辦法》的內容來看，其核心目的是維護國家安全和重大公共利益。該《辦法》的出臺恰逢中美貿易爭端紛擾之際，美國對中國的主要指責之一就是技術轉讓。另一方面，在過去的幾年中，中國企業對外收購中因為美國國家安全審查而最終失敗的案例也早已不是新聞。在這樣的大背景下，該《辦法》自一發布即引起國內外媒體的廣泛關注。本文將在第一時間對《辦法》的內容和其可能產生的影響進行解讀。

核心變化

1. 突出對于國家安全的審查

知識產權對外轉讓時進行審查，本身并不是一項新的制度。早在2001年頒布的《技術進出口管理條例》中，就明確規定了對于技術出口的管理。但是，當時主要是出于管理的考慮，即“規范技術進出口管理，維護技術進出口秩序”。后來，在2009年頒布的《禁止出口限制出口技術管理辦法》第九條中雖然提到了對于限制出口技術的技術審查應包括對于國家安全的審查，但是在立法目的部分仍然只強調了“規范我國技術出口的管理”。

在新的《辦法》中，開篇提到了四點立法目的：貫徹落實總體國家安全觀，完善國家安全制度體系，維護國家安全和重大公共利益，規范知識產權對外轉讓秩序。其中，前三點均直接與國家安全相關。在第二條“審查內容”中，又再次強調了“知識產權對外轉讓對我國國家安全的影響”。另一方面，今年1月23日，習主席主持召開的中央全面深化改革領導小組第二次會議在通過該《辦法》時明確表態：“知識產權對外轉讓，要堅持總體國家安全觀……(對)境內知識產權轉讓給外國企業、個人或者其他組織，嚴格審查范圍、審查內容、審查機制，加強對涉及國家安全的知識產權對外轉讓行為的嚴格管理?！?/p>

上述兩者結合，可以明確看出，新的規定就是要突出國家安全的重要，從更高的層面來審視未來中國所有的知識產權對外轉讓活動。

2. 將并購交易明確納入審查范圍

在《技術進出口管理條例》中對“技術轉移”的定義是“專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移”。雖然“其他方式”的范圍有一定的模糊性，但是一般實踐中認為是不包括并購交易活動的。

現在，《辦法》第一條“審查范圍”中規定，“外國投資者并購境內企業等活動中涉及本辦法規定的……知識產權對外轉讓的，需要按照本辦法進行審查。”第三條“審查機制”中進一步規定了外國投資者并購境內企業安全審查中涉及知識產權對外轉讓的審查機制。可見，《辦法》明確將并購交易納入了審查范圍中。

毫無疑問，這將明確擴大技術對外轉讓時需要進行審查的范圍，但是結合第一點對于國家安全的強調，這樣的擴大也是合情合理的。

3.?審查機構更加合理

《辦法》第三條“審查機制”中對于不同類型的知識產權規定了相對應的審查機構，即涉及專利權、集成電路布圖設計專有權的，由地方知識產權管理部門或國家知識產權主管部分審查；涉及計算機軟件著作權的，由地方貿易主管部門和科技主管部門，或者國家版權主管部門審查；涉及植物新品種權的，由農業主管部門和林業主管部門審查。

而在之前的《禁止出口限制出口技術管理辦法》中，則統一由地方商務主管部門會同地方科技行政主管部門進行管理。由于科技行政主管部門并不能覆蓋全部的技術領域和知識產權類型，實際操作中的效率和結果有時候并不能得到保證。

可見，各個審查機構各司其職的新的審查機構設置更加合理。

關于適用范圍的分析

《辦法》條文只有四條，內容相對簡單，因此在適用范圍上并不是非常清楚，還有待于有關部門的進一步解釋。

1. 是否所有的外國投資者并購境內企業均需進行審查？

《辦法》第一條“審查范圍”中，對于“外國投資者并購境內企業”的范圍并未進行限制，從其字面意思所能理解的最大范圍來看，似乎凡是“外國投資者并購境內企業”中涉及知識產權對外轉讓的，均需進行審查。如果按照此理解，該辦法的適用范圍將非常廣。

但是，結合《辦法》的立法背景以及上下文，我們更傾向于將其適用范圍限制在外國投資者并購境內企業的安全審查中。

首先，如前文所述，本《辦法》的立法目的就是要突出對于國家安全的考慮，強調對于國家安全和重大公共利益的維護。從這一點來說，沒有必要將本《辦法》的適用無限擴大。

其次，從審查機制看，《辦法》規定了兩種審查機制，其中第二種明確為“外國投資者并購境內企業安全審查中涉及的知識產權對外轉讓審查”。如果其他“外國投資者并購境內企業”的行為也被納入本《辦法》的適用范圍，但是沒有規定審查機制，將是不合理的。

實際上，在國務院發布的《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》中第一條規定，并購安全審查的范圍為：外國投資者并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。這一范圍恰好與本《辦法》的立法目的一致。
2. 如何理解知識產權對外轉讓中的“知識產權實際控制人變更”？

對于“實際控制人”的理解在各種情況下是不一致。最基本的理解是根據《公司法》第二百一十七條第三款的規定，“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人?！钡窃谝恍┨厥馇闆r下，對于“實際控制人”的定義會發生變化。例如，在國務院2011年頒布的《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》第一條中，就把“數個外國投資者在并購后持有的股份總額合計在50%以上”也作為了實際控制人變更。而在反壟斷法適用下，實際控制人的認定也會呈現其特殊性。

這里，一種較為簡單的理解是將“知識產權實際控制人變更”僅與“外國投資者并購境內企業的安全審查”相關聯，這樣，很有可能會直接適用《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》第一條的規定，即包括下列情形：

外國投資者及其控股母公司、控股子公司在并購后持有的股份總額在50%以上。
數個外國投資者在并購后持有的股份總額合計在50%以上。
外國投資者在并購后所持有的股份總額不足50%，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會或股東大會、董事會的決議產生重大影響。
其他導致境內企業的經營決策、財務、人事、技術等實際控制權轉移給外國投資者的情形。
但是，上述理解與本《辦法》第一條“審查范圍”的文義理解并不完全一致。因此，最終對于“知識產權實際控制人變更”的理解，可能需要通過后續解釋予以進一步明確。

3. “知識產權實際控制人變更”在如下特殊情形中的適用需要特別關注

雖然“知識產權實際控制人變更”的含義還有模糊之處，但是僅從國家安全審查的相關規定來看，下面的特殊情形就需要予以特別關注。

其一，如發生境外實際控制人變更，是否落入審查范圍？根據商務部2011年頒布的《實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》第十條，外國投資者并購境內企業未被提交聯席會議審查，或聯席會議經審查認為不影響國家安全的，若此后發生調整并購交易、修改有關協議文件、改變經營活動以及其他變化(包括境外實際控制人的變化等)，導致該并購交易屬于《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》明確的并購安全審查范圍的，當事人應當停止有關交易和活動，由外國投資者按照本規定向商務部提交并購安全審查申請。由此可見，境外實際控制人變化的，仍有可能落入審查范圍。

其二，采用VIE模式進行協議控制達到實際控制人效果的，是否落入審查范圍？根據《規定》第九條，對于外國投資者并購境內企業，應從交易的實質內容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質規避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協議控制、境外交易等方式。由此可知，協議控制似乎也需進行審查。

結語

從操作層面來看，目前可能還有很多關于適用范圍的不清楚之處，需要持續跟蹤后續的進一步解釋。但是，即使從最小的適用范圍解釋來看，已經需要引起企業特別是外企的高度重視。特別是需要認識到，由于知識產權對外轉讓已經上升到了國家安全的高度并引發了國家最高領導層的高度重視，因此任何忽視、僥幸、規避行為都可能在未來引發嚴重后果。即使是交易完全發生在境外，或者采用協議等方式避免股權變更，也仍然需要審視知識產權對外轉讓的審查義務。

寶寶起名 起名